משרד האוצר מנסה להעביר חוק שיקל על חברות להפצל ולהתמזג. מדובר בעיקר בהוראות מיסים (יחסית מיושנות) שמקשות על שינוי מבני בארגונים. משרד האוצר ורשות המיסים מנסים להעביר מס' שינויים בחוק, ולאחרונה פרסמו תזכיר חוק בעניין –

"הוראות חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן- "הפקודה") מסדירות את  התנאים בהם שינויי מבנה, דוגמת מיזוג חברות, פיצול, העברת נכסים תמורת מניות בחברה, לא יחויבו במס. מדובר במקרים בהם מבחינה מהותית לא היה מימוש כלכלי אמיתי המצדיק חיוב במס, וזאת בשל השמירה על הבעלות הכלכלית בנכסים המועברים.

"מעת חקיקתו, בשנת 1994 במסגרת תיקון 94 לפקודה, ועד היום לא עבר חלק ה-2 שינויים מהותיים, זולת תיקון 123 לפקודה שנקבע בשנת 2000, במסגרתו נוספו הוראות לעניין מיזוג על דרך של החלפת מניות, כאמור בסעיף 103כ והחלפת מניות כאמור בסעיף 104ח .

"מהניסיון שנצבר לאורך השנים במהלך הטיפול בבקשות לשינויי מבנה עולה כי החוק במתכונתו הקיימת קובע מגבלות המקשות על ביצוע שינויי מבנה מטעמים עסקיים במציאות כלכלית דינאמית, ואינו נותן מענה הולם לצורכי החברות, בפרט בכל הקשור לשינויי מבנה של חברות הפועלות בענפי הטכנולוגיה המתקדמת (הי-טק). שינוי מבנה הינו כלי חשוב במגזר זה, המתאפיין בשיעורי צמיחה גבוהים ובשינויים תכופים, ומקל על החברות בביצוע גיוסי הון ורכישת פעילויות, במטרה להרחיב את פעילותן העסקית.

"חלק ה2 במתכונתו הנוכחית, נותן מענה אשר אינו תואם את הסביבה הכלכלית המודרנית, מעכב את ביצוען של עסקאות רבות ומציב חסמים ומגבלות אשר מקשים על תפקודן של חברות אלו ועל התפתחותן העסקית.

"מטרתו העיקרית של התיקון המוצע היא הגמשת המגבלות החלות על מתן הקלות המס בביצוע שינויי המבנה ובכלל זה מתן אפשרות רחבה יותר ל"כניסת משקיעים" לחברה, מימוש זכויות, מתן אפשרות לביצוע שינוי מבנה מורכבים והסרת חסמים נוספים בדין הקיים. בנוסף, שואף התיקון המוצע לקבוע נוסח אחיד, ככל האפשר, לעניין מגבלות החלות על שינויי מבנה שונים ולפשט, ככל שניתן, את הוראותיו של חלק ה-2 . בהצעת חוק זו ניתן דגש על שינויים המיועדים לצורכי החברות הפועלות בתחום ההי-טק, בשל החשיבות הרבה לצמיחתן וביסוסן כחברות מובילות בענפים בהם הן פועלות"

במשרד האוצר מפרטים את עיקר השינויים הצפויים  –

"עיקר 1-  סעיפים 4(2),(3), 11(1), 14(1), 19(1),(2) – שינוי זכויות בתקופת המגבלותבחלק ה-2, בין היתר בסעיפים 103ג(8), 104א(א)(1) ו-105ג(7), נקבעו מספר תנאים מרכזיים לכך ששינוי מבנה לא יחויב במס, הנוגעים למכירת זכויות והקצאת זכויות בחברה העוברת שינוי מבנה, במהלך תקופה של שנתיים (להלן "התקופה הנדרשת", או "תקופת המגבלות"). תנאים אלו נועדו להבטיח את עקרון השמירה על הבעלות הכלכלית בנכסים ובזכויות בחברה, אשר כאמור, מהווה עיקרון יסוד להחלת המגבלות הקבועות בחלק ה-2

על אף המגבלות האמורות, בהתאם לאמור בסעיפים 103ג(9), 104ד(1) ו-105ג(8), ניתן למכור עד 10% מהזכויות של כל אחד מבעלי הזכויות בחברה, ניתן להקצות זכויות לבעל זכויות חדש בהיקף של עד 20% מהון החברה לאחר ההקצאה, ובלבד שהקצאת הזכויות לכל בעלי הזכויות החדשים יחד, לא תעלה על 49%. כמו כן, ניתן להקצות זכויות בבורסה לניירות ערך עד ל- 49% מהון החברה לאחר הקצאת הזכויות. יצוין כי בפיצול ניתן להקצות זכויות למשקיע חדש ובבורסה עד 50%. מכירת הזכויות או הקצאתן כאמור, מתאפשרת כל עוד לא יפחתו זכויותיהם של מי שהיו בעלי זכויות בחברה הקולטת, או החברה אליה הועבר הנכס מיד לאחר שינוי המבנה, לפי העניין, מ- 51%.

הניסיון הנצבר מלמד כי מטרתם של שינויי המבנה רבים היא גיוס כספים לחברות לצורך פעילותן הכלכלית, בדרך של גיוס בבורסה ו/או הקצאה פרטית למשקיעים. המגבלות האמורות מהוות חסם משמעותי במימוש מטרה זו. קושי מיוחד מתעורר מקום שמדובר על הקצאת זכויות חדשות בחבר לבעלי זכויות קיימים, להם לא ניתן להקצות זכויות חדשות בחברה. מגבלה זו מקשה על גיוס הון בחברות, שכן לעיתים רק בעלי זכויות אלו הם אלו המוכנים להשקיע בחברות המתקשות בגיוס אשראי.

לאור כל האמור, מוצע לצמצם את המגבלות האמורות, כך שבמהלך תקופת המגבלות תתאפשר מכירת זכויות על ידי בעלי הזכויות הקיימים וכן הקצאת זכויות, ובכלל זה הקצאת זכויות חדשות לבעלי הזכויות הקיימים, ובלבד שזכויותיהם לא יפחתו מ – 25%. תיקון זה יאפשר מכירת זכויות והקצאתן ביתר קלות, תוך שמירה על השפעה המהותית של גרעין השליטה של בעלי הזכויות המחזיקים בזכויות מיד לאחר שינוי המבנה.

יצוין כי לעניין מיזוג בין חברה בת לחברת אם המחזיקה במלוא הזכויות בחברת הבת – מוצע להסיר לחלוטין את המגבלות בעת הקצאת ומכירת וזכויות בחברה האם (הקולטת) לאחר המיזוג, וזאת מכיוון ששינוי המבנה במקרה זה מתרחש רק במישור החברות (הקולטת והמעבירה) ולא במישור בעלי הזכויות.

"עיקר 2-  סעיפים 4(5), 14(3), 24 – ביצוע שינוי מבנה לאחר שינוי מבנה בתקופת המגבלות

על פי סעיפים 103ג(11),104ד(5) ו-105(ט) שינוי מבנה נוסף שנעשה בחברה בתקופת המגבלות לא יחשב כהפרת תנאי החל על שינוי המבנה הקודם לעניין אי חיוב במס, אך ורק אם עמד בתנאים אשר קבע לעניין זה המנהל. עם זאת,  הניסיון מלמד כי במקרים רבים שינויי מבנה נוספים נותנים מענה לצורך עסקי מהותי של החברות ולא מונעים בהכרח משיקולי מס והכל תוך שמירה על עקרון הבעלות הכלכלית בנכסים המועברים. לאור האמור מוצע שלא להתנות את הקלת המס בהגבלה על שינויי מבנה נוספים, זאת בכפוף לסייגים המכוונים לכך ששינויי המבנה הנוספים ייעשו לתכלית עסקית וכלכלית ולא יפתחו פתח להתחמקות מתשלום מס.

"עיקר 3-  סעיף 5(4) – תשלום במזומן מאת החברה הקולטת לבעלי מניותיה של חברה מעבירה / נעברת במיזוג

 בסעיף 103ג(4) נקבעה הגבלה לפיה קבלת תמורה במזומנים בעת מיזוג תהווה הפרת תנאי מהתנאים שנקבעו לעניין אי החיוב במס. הגבלה זו נקבעה לאור ההנחה שקבלת תמורה במזומן מהווה אינדיקציה למימוש כלכלי המצדיק חיוב במס, להבדיל מקבלת תמורה בדרכים אחרות אשר אינן מעידות בהכרח על מימוש כלכלי כאמור.  עם זאת, הניסיון מלמד שתמורה חלקית במזומן היא רכיב אשר עשוי להופיע בעסקאות מיזוג הנעשות לתכלית עסקית-כלכלית ובפרט בעסקאות כאמור בתחום ההי-טק. לאור האמור מוצע לתקן את סעיף 103ד(א) ולאפשר, בכפוף לאישור המנהל, העברת תמורה במזומן בהיקף אשר לא יעלה על 40% מהתמורה הכוללת ובכפוף לתנאים שמטרתם לוודא כי אין מדובר בעסקת מימוש: היותן של החברות המתמזגות חברות בבעלות נפרדת בעיקרה, וביצוע המיזוג תוך העברת תמורה שווה לבעלי הזכויות בהתאם לחלקם היחסי. יודגש כי ביחס למרכיב המזומן במיזוג לא תינתן הקלה כלשהי והוא ימוסה במלואו במועד המיזוג.

"עיקר 4-  סעיפים 10(1),23 –ביטול דרישה למתן אישור מראש מאת המנהל

לעניין מיזוג בדרך של החלפת מניות כאמור בסעיף 103כ ופיצול כאמור בסעיף 105א(2) נקבע כי אי החיוב במס בשל שינוי המבנה, תלוי באישור מראש של מנהל רשות המסים. הוראות אלה יצרו חסמים משמעותיים אשר הביאו לנטל ביורוקרטי ולעיכובים בביצוע שינויי מבנה. לצורך הסרת החסמים כאמור, מוצע לבטל את הדרישה לאישור מראש של שינוי המבנה ולהסתפק בעניין זה בדיווח לפקיד השומה בתוך 30 יום ממועד המיזוג כאמור בסעיף 103יט.

במספר מקרים מורכבים יותר נותרה בעינה הדרישה לאישור מראש של המנהל, בין היתר בעת שינוי מבנה בו החברה הקולטת היא חברה זרה ובעת פיצול אופקי לפי סעיף 105א(1).

בנוסף יקודם תיקון תקנות מס הכנסה (הקלה ביחסי גודל במיזוגים מסויימים), התשס"ג-2003, לפיו לא יידרש אישור המנהל לצורך הקלה ביחסי גודל שניתנה לפי תקנות אלו.

"עיקר 5-  סעיף 2 –קיצור תקופת המגבלות בעת מיזוג בדרך של החלפת מניות

תקופת המגבלות החלה בעקבות מיזוג הנעשה בדרך של החלפת מניות, כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה, עומדת כיום על שנתיים מתום שנת המס בה בוצע המיזוג. לעניין שינויי מבנה אחרים בחלק ה-2 נקבע כי תקופת המגבלות תעמוד על שנתיים ממועד שינוי המבנה. לאור האמור, ועל מנת להקל במגבלות החלות לעניין מיזוג בדרך של החלפת מניות, מוצע לקצר את תקופת המגבלות ולקבוע כי היא תימשך שנתיים ממועד המיזוג.

"עיקר 6-  סעיפים 7, 20- צמצום המגבלות החלות לעניין קיזוז הפסדים

בסעיף 103ח לפקודה נקבע כי הפסדים שהיו לחברות המשתתפות במיזוג לפני מועד המיזוג, יותרו בקיזוז החל מהשנה שלאחר המיזוג כנגד הכנסתה של החברה הקולטת, ובלבד שלא יותר לקיזוז סכום העולה על 20% מסך כל ההפסדים כאמור או על 50% מהכנסתה החייבת של החברה הקולטת (לפני קיזוז הפסדים לפי סעיף 103ח לפקודה), לפי הנמוך. הסדר זה נועד לצמצם הפחתת מס בלתי נאותה במסגרת מיזוג בין חברה מרוויחה לבין חברה מפסידה, בדרך של פריסת קיזוז ההפסדים על פני חמש שנים.

הניסיון הנצבר מלמד שהסדר זה עלול ליצור עיוותים במקרים מסוימים. לדוגמה, כאשר מתמזגות חברה אם וחברה בת ושווי חברת האם עולה באופן ניכר על שווי חברת הבת ולחברה האם הפסדים ניכרים. בשל סעיף 103ח יחולו על חברת האם מגבלות על קיזוז ההפסדים גם ביחס להכנסותיה שלה, על אף שהמיזוג לא יצר לה יתרון כלשהו ביחס לניצול ההפסדים. לפיכך ראוי במקרה זה שלא להגביל קיזוז הפסדים.

לאור האמור, מוצע לקבוע כי מגבלת קיזוז ההפסדים הקבועה בסעיף 103ח לפקודה, ביחס להפסדי החברה הקולטת, לא תחול במקרים בהם החברה הקולטת מחזיקה במלוא הזכויות בחברה המעבירה ושווי החברה הקולטת עולה על פי תשע משווי החברה המעבירה. כמו כן, מוצע לקבוע סמכות למנהל לקבוע בכללים מקרים נוספים בהן לא יחולו המגבלות האמורות.

יובהר כי ההסדר האמור יחול גם לגבי המגבלה על קיזוז הפסדים בעקבות פיצול לחברה קיימת כאמור בסעיף 105ט.

נוסף על כך, מוצע לבטל את המגבלות הקבועות לעניין קיזוז הפסדים של חברה מתפצלת בסעיף 105ה. בסעיף זה נקבעה מגבלת קיזוז הפסדים זהה לזו הקיימת לגבי מיזוגים. אך בעוד שבמיזוגים מדובר בחיבור בין חברות שונות, שיתכן ולחלקן רווחים לצורכי מס ולחלקן הפסדים ועצם המיזוג ביניהן הוא שמאפשר את קיזוז ההפסדים, הרי שבפיצולים לחברה חדשה מקור ההפסדים ומקור הפעילויות המפוצלות הם מאותה חברה ועצם הפיצול אינו זה שמאפשר את קיזוז ההפסדים. לאור האמור מוצע לבטל את סעיף 105ה לפקודה.

"עיקר 7-  סעיף 10(4),(5),סעיף 15(3),(4) – השוואת הגבלות הקיימות בעניין קיזוז הפסדים

בסעיף 104ה(ג) לפקודה נקבע כי בהעברות נכס לפי סעיפים 104א-104ג תחול מגבלת קיזוז הפסדים לפיה רווח הון או הפסד הון שנוצר עקב מכירת נכס שהועבר לא יותר לקיזוז במשך שנתיים ממועד העברה כנגד רווח או הפסד בחברה שאליה הועבר הנכס. קביעת מגבלת קיזוז ההפסדים לתקופה של שנתיים שבהן ממילא קיימת מגבלה למכירת הנכס שהועבר, הופכת את ההוראה האנטי תכנונית האמורה להוראה כמעט ריקה מתוכן.

כמו כן בסוגים אחרים של שינויי מבנה בחלק ה-2, כמפורט לעיל, נקבעה מגבלת קיזוז הפסדים לתקופה של חמש שנים.. לאור האמור, נראה, כי ראוי ליצור הרמוניה בעניין זה בין ההסדרים השונים בחלק ה-2ן כך שבכולם תקבע מגבלה לתקופה של חמש שנים.

עניין זה מקבל חשיבות יתרה, לאור ההקלות המוצעות בחוק זה במסגרתן יתאפשר ביצוע מהלכים מורכבים כדוגמת שינוי מבנה לאחר שינוי מבנה כמפורט לעיל, באופן העשוי  לפתוח פתח לתכנוני מס בלתי נאותים (בעיקר בתחום קיזוז הפסדים).

לאור האמור  לעיל, מוצע להרחיב את מגבלת קיזוז ההפסדים הקבועה בסעיף 104ה(ג) לפקודה, ולהעמידה על תקופה של חמש שנים, בדומה להסדר הקיים בסעיף 104ח(ד)(1) לפקודה וכן להעניק למנהל סמכות להרחיב מגבלה זו במקרים מיוחדים כאמור בסעיף 103ח(ז).

בנוסף מוצע לקבוע תיקונים אלו גם בסעיף 103כ לעניין מיזוג בדרך של החלפת מניות.

"עיקר 8-  סעיף 12 – הרחבת האפשרויות לביצוע העברות נכס על ידי שותפים בשותפות או בעלים משותפים בנכס

סעיף 104ב(א) קובע כי בהעברת נכס בבעלות משותפת או נכס בבעלות שותפות לחברה, נדרש כי ההעברה תהא לחברה שהוקמה במיוחד לצורך כך מבלי שהיה לאותה חברה נכס אחר או פעילות אחרת באותו מועד או לפניו. יש להניח כי כוונת המחוקק היתה למנוע העברות של נכסים המשמשים בפעילות עסקית לחברה קיימת שלה הפסדים עסקיים, כאשר כתוצאה מההעברה ניתן יהיה לקזז הפסדים אלו כנגד רווחים שינבעו מפעילות הנכסים המועברים.

הניסיון מלמד, כי הדרישה לפיה העברת הנכס תיעשה לחברה חדשה בלבד, מהווה חסם לביצוע שינויי מבנה שלהם תכלית עסקית וכלכלית. לאור האמור מוצע להרחיב את האפשרויות לבצע שינויי מבנה על פי סעיף 104ב(א) לפקודה, כך שתתאפשר העברת נכס שבבעלות מספר שותפים גם לחברה קיימת. יצוין כי התיקונים המוצעים בחוק זה ביחס למגבלות על קיזוז הפסדים יבטיחו כי העברה כאמור לחברה קיימת לא תעשה לצורך הפחתת מס בלתי נאותה. תיקון סעיף זה הינו תיקון משלים לתיקון 221 לפקודה שהוסף לאחרונה לחלק ה2 לפקודה שעניינו החלת הוראות חלק ה2 לפקודה על שותפויות רשומות בתנאים שיקבע המנהל.

"נושאים נוספים אשר מוצע לבחון במהלך הכנת הצעת החוק:

 הקלה בדרישת יחסי גודל במיזוג– מוצע לבחון מתן הקלה לחברות בצמיחה במגבלה הקיימת על יחסי גודל לפי סעיף 103ג(6) לפקודה, כך שהמגבלה תעמוד על יחסי גודל של 1:9 במקום 1:4.

שינוי מועד מיזוג/פיצול – מוצע לבחון הרחבת ההיתר למועד מיזוג/פיצול רבעוני, על אף האמור בהגדרת "מועד מיזוג" ועל אף האמור בסעיף 105ג(א)(9) לעניין קביעת מועד הפיצול, וזאת על מנת להקל על חברות המבצעות את שינויי המבנה במהלך השנה.